En tiempos más recientes, diversos acontecimientos me llevaron (y aquí hablo solo por mí) a mutar esta mirada ambigua por una valoración decididamente crítica de la actuación oficial en materia de protesta social: uno de ellos, que a los entrerrianos nos toca muy de cerca, es la denuncia a los asambleístas de Gualeguaychú, seguida de la constitución como querellante particular; otro es la denuncia penal valiéndose de la nueva ley antiterrorista (indefendible desde las posturas políticas y jurídico-penales mencionadas más arriba) a los manifestantes en contra de la minería a cielo abierto en Famatina;  finalmente, y esto será analizado a continuación, la denuncia penal a Hugo Moyano por la presunta comisión de los delitos tipificados en los artículos 149 bis, 149 ter y 194 del Código Penal, acompañada de un discurso que atrasa décadas, en la medida en que calificó a la huelga como una “extorsión”.

El cambio en la evaluación obedece en verdad a un viraje oficial en el tratamiento de la protesta, de carácter regresivo en tanto el gobierno ha optado por profundizar y optar con exclusividad por la respuesta punitiva, esto es, la represión del conflicto social por mor del sistema de justicia penal.

2. Situándonos entonces en el ámbito de la dogmática penal, debemos señalar desde el inicio del análisis sistemático – en la categoría de la tipicidad de la teoría del delito-, y como bien lo ha puesto de manifiesto el Juez de la Corte Suprema de la Nación – Dr. Zafarroni- en un ya célebre artículo sobre el tema, que “la protesta social no institucional no siempre es delito” (Eugenio Raúl Zaffaroni, “El derecho penal y la criminalización de la protesta social”, publicado en la obra “¿Es legítima la criminalización de la protesta social?”,  compilada por Eduardo Bertoni, p. 7). Critica la actitud de las autoridades de emprender un verdadero “rastrillaje” por el Código Penal para forzar la adecuación típica de las conductas molestas para el poder, destacando que alguna de ellas puede ser ilícita pero no por eso típica (es decir que carece de relevancia desde el punto de vista criminal, sin perjuicio de que constituya, por ejemplo, una falta o una contravención), por lo que recuerda lo que es obvio para cualquier estudiante de derecho: que “sólo una pequeña parte de las conductas antijurídicas está tipificada penalmente” (Ibíd., p. 7).

Haciéndose eco de esta preocupación, Piqué/Soberano advierten sobre el amplio “catálogo de delitos que puede utilizarse para reprimir la protesta social” (María Luisa Piqué-Marina Soberano; “El derecho penal y la protesta social”, publicado en la obra “Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo Perrot, T. II, p. 847), indicándose entre otros el art. 191, 194, 237, 238, 239, 241, 168, 226, 229, 233, 209, 210, 211, 213, 226 y 226 bis. Critican la redacción de estos tipos penales por su excesiva ambigüedad, lo que conculcaría el principio de legalidad, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso “Castillo Petruzzi”). No deja de resultar irónico que el gobierno nacional, llevando el “rastrillaje” a zonas impensadas, en esta ocasión haya seleccionado y elastizado de modo intolerable dos tipos penales (amenazas del art. 149 bis y coacciones agravadas del art. 149 ter) que ni siquiera se encuentran enumerados en el catálogo sumamente extenso que proporcionan las autoras citadas.      

Volvamos sobre el art. 194 (entorpecimiento del transporte y de los servicios públicos), que es la figura que con mayor asiduidad suele utilizarse para incriminar a los manifestantes. Zaffaroni sostiene a su respecto que solo una interpretación restrictiva de este tipo penal guiado por la consideración adicional de la puesta en peligro de otros bienes jurídicos fuera de la hipótesis de peligro común puede resultar compatible con el principios de legalidad (Zaffaroni, op. cit., p. 8), ya que el art. 194 “es un tipo de peligro y no un mero tipo de lesión al derecho de circulación sin perturbaciones” (Ibíd., p. 8), diferenciándose así de lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación penal en el caso “Schifrin”. Debería, pues, el gobierno identificar con toda exactitud qué bienes jurídicos adicionales sufrieron una puesta en peligro con la manifestación del Sindicato de Camioneros.

3. Supongamos, solo a modo de hipótesis, que es posible predicar un juicio positivo de subsunción de la conducta endilgada al líder del Sindicato de Camioneros respecto de la figura descripta en el citado art. 194º. Eso no significa sin más que estemos frente a un delito; ni siquiera nos encontramos aún con un injusto penal. Para ello, cuadra analizar todavía la categoría de la antijuridicidad que es, precisamente, el ámbito donde se “sitúa el hecho en el contexto social y contiene, desde el punto de vista de lo que está prohibido o permitido (en este caso como exclusión del injusto), una valoración de los conflictos de intereses que se derivan de la interacción social” (Claus Roxin, op. cit., p. 220). Se trata de comprobar si concurre (o no) una causa de justificación que excluya el ilícito penal. En el caso concreto, la causa de justificación involucrada es, de acuerdo a la denominación y análisis de Gargarella, “el derecho a la protesta” (Roberto Gargarella; “El derecho a la protesta, el primer derecho”, Ad-Hoc, 2005), que Zaffaroni, en postura que es discutible, cuando el derecho no ha sido ejercido por canales institucionales reconduce al estado de necesidad justificante o, según el caso, a la defensa legítima, si concurren sus presupuestos, y que podría ser abordado también desde el legítimo ejercicio de un derecho en tanto causa de justificación receptada en el art. 34, inciso 4 del C.P.

Al respecto, Gargarella vincula la protesta social – a la que le da el status de derecho fundamental, el primer derecho- con su concepción de la democracia deliberativa, que comparto plenamente. Para este autor la protesta social lejos de ser un problema para la democracia es necesaria para que todos los “afectados por las decisiones que se tomen, puedan intervenir y decirnos qué piensan  sobre aquello que está por decidirse” (Roberto Gargarella; “El derecho frente a la protesta social; publicado en la obra “Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo Perrot, T. II, p. 824).

Cierto es que podría argumentarse que, en el caso concreto, el derecho de huelga y de manifestarse no fueron ejercidos de modo legítimo, o que no se cumplieron estrictamente los presupuestos y principios de las causas de justificación. El desarrollo de estos criterios excede en mucho la intención de este artículo. Sí, me interesa detenerme en la categoría de la responsabilidad (o culpabilidad, si se prefiere), porque no me parece discutible que allí encontraremos buenas razones para descartar la punibilidad.  

4. Zaffaroni sugiere allí la existencia de un error de prohibición de carácter invencible (Op. cit., p. 14), porque es el comportamiento del propio Estado - al tolerar y concurrir con sus autoridades a resolver el conflicto- quien contribuye a que los manifestantes carezcan de conciencia de la antijuridicidad. 

Por nuestra parte, coincidimos con Roxin cuando trata a la desobediencia civil como una causa  de exclusión de la responsabilidad, directamente vinculada a los derechos fundamentales, en el caso la protesta social. Lo cito en forma extensa: “… esta culpabilidad está drásticamente reducida de doble manera frente al caso normal de criminalidad. En primer lugar, ya en el plano objetivo, el injusto y la culpabilidad correspondiente al mismo quedan en el límite inferior de lo jurídicopenalmente relevante, pues la infracción de la ley es insignificante y se reduce aún más por la proximidad a un derecho fundamental del acto de manifestación. Y en segundo lugar, también subjetivamente la motivación del sujeto… solo deja subsistente una reprochabilidad muy pequeña. Una culpabilidad tan pequeña reclama una exclusión de la responsabilidad jurídicopenal” (Op. cit. p. 954).

5. La sociedad con todo no queda indefensa cuando las manifestaciones sean excesivas o ilegítimas. Posee los medios menos gravosos para las libertades fundamentales de recurrir al derecho de las contravenciones o de las faltas. Además si el ejercicio del derecho de huelga es ilícito, el derecho laboral también tiene las herramientas necesarias para remediar la situación, garantizando obviamente el derecho de defensa del sindicato.

6. Esto no pretende ser un abordaje completo de la cuestión muy compleja del derecho penal frente a la protesta social. Solo intenté demostrar que en cada una de las categorías de la teoría del delito hay razones para descartar la existencia de un delito: primero, el hecho denunciado no encuadra en los tipos penales seleccionados; segundo, el injusto queda excluido por el ejercicio de un derecho fundamental, la protesta social; tercero, los acusados bien pudieron actuar inmersos en un error sobre la prohibición invencible inducido por el propio Estado que había tolerado comportamientos similares anteriores del Sindicato de Camioneros, cuando éste era un aliado político; por último, no hay ninguna necesidad de imponerles una pena.

Los criterios de imputación usados por el gobierno nacional bien valdrían para sancionar como delictivas las protestas o, si se prefiere calificar así, las manifestaciones de desobediencia civil de Gandhi y Luther King. Ello es difícilmente sostenible desde una postura política progresista. 

7. Retomando una mirada política, es claro que el kirschnerismo ha definido como enemigos a quienes expresen la protesta social y pongan en cuestión sus banderas progresistas, sean los  manifestantes en contra de la minería quienes les recuerden la vergonzosa entrega de los recursos naturales y la explotación indiscriminada, privilegiada y contaminante; o los camioneros que reclamen por mejoras salariales en un marco de inflación e injusticia tributaria. A estos enemigos los combate y procura acallar sus voces con el derecho penal. Los jueces deberían recurrir en cambio al conjunto de saberes que esta disciplina proporciona para contener el poder punitivo.  

El kirschnerismo tiene un severo problema con el pluralismo, valor que desprecia. Nos muestra, en forma cada vez más desembozada y sin disimulo, su pulsión punitiva de los críticos de su costado más sensible.   

El gobierno nacional no podrá ya retornar de la “deriva neopunitivista” (Daniel Pastor) - si es que ésta es su intención- sin exhibir una nueva mácula en su escudo protector de los derechos humanos. Creo que ni siquiera un refinado y eficiente ejercicio de hipocresía en la manipulación de la opinión pública logrará ahora ocultar la realidad; sólo les quedará esta vez el recurso – por cierto eficaz- a la aceptación cínica y acrítica de sus seguidores “progres”.